Можно ли заключить договор подряда, по которому будет работать другой ИП?
Мне предлагают оформить ИП и заключить с компанией договор подряда, по которому будет работать другой предприниматель. Сам предлагающий достиг предельного количества договоров, поэтому служба безопасности компании может не пропустить еще один.
Самый очевидный мой риск в том, что при невыполнении обязательств спрос будет с меня. Можно ли снять его? Например, указать в договоре, что в случае спора отвечать будет другой ИП — фактический подрядчик?
По договору подряда переложить риски на другого предпринимателя или организацию не получится. Но можно сначала подписать договор, а потом оформить его передачу. Так вы отдельным соглашением передадите фактическому исполнителю все права и обязанности из основного договора подряда или только их часть .
Но соглашение о передаче договора должны подписать все участники сделки, то есть вы, заказчик и фактический исполнитель — ваш знакомый. И без согласия заказчика передавать права и обязанности нельзя.
Согласятся ли стороны на такое решение, неизвестно. Поэтому расскажу, какие еще есть варианты.
Заключите договор субподряда
Если вы хотите заключить договор подряда от своего имени и переложить работы на другого исполнителя, вам нужен договор субподряда. Тогда вы станете генеральным подрядчиком и будете играть роль посредника.
При этом заказчик и субподрядчик не смогут предъявлять друг другу претензии напрямую. И если возникнут проблемы, решать их будете вы .
Например, если субподрядчик некачественно выполнит работы, заказчик предъявит претензии вам — как генеральному подрядчику.
И наоборот, если заказчик не заплатит, субподрядчик тоже не сможет обратиться к нему напрямую — заявление в суд о взыскании оплаты будет обращено к вам.
Чтобы уменьшить риски, включите в договор подряда условие, что заказчик может предъявлять претензии по нарушениям субподрядчику, минуя вас. Сформулировать можно так: «Заказчик вправе предъявить требования, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору субподряда, непосредственно субподрядчику».
Еще один нюанс в том, что по умолчанию деньги за работу заказчик передаст вам. Субподрядчик сможет сам их получить, только если это прописано в договоре.
Отказаться от оплаты совсем заказчик не сможет независимо от того, кто в итоге выполнит работу — подрядчик или субподрядчик. И даже если заказчик согласия на привлечение субподрядчика не давал, платить все равно придется.
Стороны заключили договор подряда на внутреннюю отделку жилых домов. Когда работа была выполнена, заказчик платить отказался. Причина: отделкой занимался субподрядчик, а о его привлечении стороны не договаривались.
Суд не согласился с истцом и указал: даже если не было согласия заказчика на привлечение субподрядчика, это не опровергает факт выполнения работ. Значит, заказчик должен заплатить за выполненные и принятые работы, а также выплатить неустойку за нарушение срока оплаты.
Чтобы переложить ответственность за возможные убытки на субподрядчика, в договоре подряда, который вы заключите с заказчиком, не должно быть условия о том, что вы должны выполнять работу лично. Если такое условие есть, переложить ответственность на субподрядчика не получится .
Учтите также, что при неделимости предмета обязательства заказчик вправе привлечь к ответственности и подрядчика, и субподрядчика .
Например, если вы вместе делали ремонт в квартире и определить, кто какую работу выполнил, нельзя, невозможно разделить и ваше обязательство возместить убытки, если потом появились дефекты в натяжном потолке или отклеились обои. Тогда заказчик может взыскать долг с вас обоих, либо только с вас или только с субподрядчика, либо частично с вас и частично с субподрядчика.
Если убытки взыщут только с вас, вы сможете потребовать от субподрядчика возместить часть расходов — это называется регрессным требованием. В итоге потраченная каждым участником сумма должна быть одинаковой.
Если в договоре будет условие о личном выполнении работ, а вы привлечете другого исполнителя и не сообщите об этом заказчику, договор могут признать недействительным. Для этого заказчик должен будет доказать, что сделка нарушила его права и повлекла неблагоприятные последствия.
Если заказчик вносил аванс, он может потребовать не только вернуть его, но и уплатить проценты за пользование чужими деньгами .
Устройте исполнителя к себе на работу
Вы можете зарегистрироваться как ИП, а фактического исполнителя нанять к себе по трудовому договору на любую должность, например строителем.
Тогда вы все равно будете отвечать за последствия договора подряда, но с работника можно будет взыскать ущерб, если что-то пойдет не так. Для этого не забудьте:
- Указать в трудовом договоре работы из перечня Минтруда.
- Вместе с трудовым подписать договор о полной материальной ответственности.
Если этого не сделать, взыскать ущерб не получится.
Вариант найма по трудовому договору неудобен тем, что за строителя придется платить НДФЛ и страховые взносы, а также сдавать зарплатную отчетность — в налоговую и СФР. Но он может взять все ваши хлопоты и расходы на себя. Например, представлять отчетность в налоговую он сможет сам — по нотариально заверенной доверенности.
Доверенность не освободит вас от ответственности за некоторые действия строителя, ведь, например, заключать договоры он будет от вашего имени. Исключение — если он выйдет за пределы своих полномочий. Например, вы уполномочили его заключать договоры подряда, а он подписал еще договор аренды. Тогда будет считаться, что сделка по аренде заключена от его имени и в его интересах, до тех пор, пока вы не одобрите ее .
Еще нужно будет издать приказ о назначении строителя ответственным за охрану труда и безопасную организацию подрядных работ. Подробнее о том, как это сделать, — в другой статье в Т—Ж.
Что будет, если договор заключит один ИП, а работать по нему будет другой
Придется платить налоги и взносы. Просто так открыть ИП, заключить договор, получить оплату и потом ничего не делать не получится — придется платить налог с доходов и страховые взносы за себя. Исключение — АУСН.
Если будете работать на общей или упрощенной системе налогообложения, придется еще сдавать отчетность в налоговую.
Можно потерять деньги. Если договор заключите вы, то и отвечать по всем обязательствам будете тоже вы. Фактический исполнитель может выполнить работы не по дизайн-проекту или санитарным правилам, опоздать со сроками, сломать инструмент, принадлежащий заказчику, — платить за это придется вам, несмотря на то, что виноват другой человек.
Закон не разграничивает имущество человека и ИП. Это значит, что отвечать придется всем, что вам принадлежит. Кроме имущества, которое нельзя взыскать, например квартиры, если это единственное жилье .
Можно получить штрафы и доначисления. Если заказчик согласится подписать договор, зная, что фактически работать будет другой ИП, и налоговая инспекция это обнаружит, она может решить, что заказчик незаконно уменьшил налоговую базу .
Чтобы законно уменьшить налоговую базу, нужно соблюсти два условия:
- Цель сделки не должна быть связана с уменьшением налога.
- Обязательство по договору должен исполнить тот, кто подписал его, или тот, кому законно передали это обязательство. В вашем случае это условие не выполняется.
В результате налоговая доначислит заказчику на ОСН или УСН «Доходы минус расходы» налоги и пени и может оштрафовать на крупную сумму. А заказчик, заплатив налоговикам, вправе потом обратиться в суд, чтобы взыскать эту сумму с вас.
Налоговая инспекция по результатам проверки начислила недоимку, пени и штраф почти на 5,5 млн рублей заказчику по договору подряда. Причиной стало то, что у подрядчика и его субподрядчика не было ресурсов для исполнения договора: имущества, транспорта и персонала. В результате на объекте трудились люди, не имеющие отношения к подрядчику и субподрядчику.
Заказчик уплатил налоговые штрафы. А после обратился в суд, чтобы взыскать их с подрядчика.
Дело рассматривали почти два года, вплоть до Верховного суда, который вернул его в суд первой инстанции на пересмотр. В итоге стороны заключили мировое соглашение, по которому подрядчик выплатил эту сумму добровольно .
Часто стороны включают в договор налоговую оговорку о наличии ресурсов для исполнения своих обязанностей перед второй стороной. Если в договоре подряда есть такой пункт, тем самым вы подтвердите, что вы или ваши работники обладаете квалификацией для подрядных работ, у вас есть инструменты, материалы и техника. По-другому это еще называется заверением об обстоятельствах. Но если вы обманете в своих заверениях при заключении договора, с вас могут взыскать убытки.
Что в итоге
Переложить по договору подряда риски на фактического исполнителя, если вы заключите договор от своего имени, не получится.
Но подписав договор подряда, вы сможете, если нет указания о личном выполнении работ, заключить с реальным исполнителем соглашение о субподряде.Тогда он сможет выполнять работы и отвечать за их качество сам. Главное — письменно договоритесь, что претензии друг другу заказчик и субподрядчик будут предъявлять, минуя вас.
Еще один вариант — устроить фактического исполнителя к вам на работу и передать ему часть своих полномочий, а также заключить с ним договор о полной материальной ответственности. Но отвечать перед заказчиком и госорганами в этом случае все равно будете вы. Кроме того, вам придется платить ему зарплату, уплачивать за него НДФЛ и взносы и сдавать зарплатную отчетность.
Если все же оформите договор от своего имени, а работать по нему будет другой человек, вы рискуете потерять деньги. Во-первых, как сторона договора — по невыполненным или некачественно выполненным обязательствам. Во-вторых, как ответчик — если заказчика оштрафует налоговая и он обратится в суд за взысканием с вас уплаченного штрафа.
